性权视角下的“婚姻自由”

作者:赵合俊 来源:《性存在与婚姻》论文集

（一）

1999年8月，世界性学会（World Association for Sexuality）在中国香港召开了第14次世界性学会议（14th World Congress of Sexology）。会上通过了一项《性权宣言》（Declaration of Sexual Rights）；《宣言》中明确地宣称，性权“以全人类固有之自由、尊严与平等为基础”，是“基本、普世之人权”。鉴于中国大陆尚未见到中文译本，为便于分析问题，现将该《宣言》全文译出如下：

性（sexuality）是每个人人格之组成部分，其充分发展端赖于人类基本需要—诸如接触欲、亲密感、情感表达、欢愉快乐、温柔体贴与情恋意爱—之满足，通过个人与社会结构之间的互动而构建。性的充分发展为个人、人际和社会健康幸福所必需。性权乃普世人权，以全人类固有之自由、尊严与平等为基础。鉴于健康乃基本人权，故而性健康亦为基本之人权。为确保人与社会发展健康之性，所有社会必须尽其所能以承认、促进、尊重与维护下列性权利。性健康乃承认、尊重与实施这些性权的环境所生之结果。

性自由权。性自由包括个人表达其全部性潜力之可能性；然而，它排除生活中所有形式之性强迫、性剥削与性辱虐，无论何时，亦无论出于何种情况。

性自治、性完整与肉体安全权。该权利包括在个人的与社会的伦理脉络中，个人就其性生活自主决定之能力，亦包括掌握与享用我们的身体使之免于任何的虐待、伤残与暴力。

性私权（right to sexual privacy）。个人就其亲密关系自主决定与行为之权利，只要他们未侵犯其他人之性权。

性公平权。此权利指免于一切形式之歧视，不分生理性别、社会性别、性倾向、年龄、种族、社会阶级、宗教，或生理上、情感上之障碍。

性快乐权。性快乐，（包括自体性行为），是生理、心理、理智、精神健康幸福之源泉。

性表达权。性表达之内容多于性快乐与性行为。个人有权通过交流、接触、情感表达与爱恋表达其性欲。

性自由结合权。该权意味着结婚、不婚、离婚以及建立其他负责任的性结合之可能性。

自由负责之生育选择权。该权包括是否生育，生育之数量与间隔，以及获得充分的生育调节措施之权利。

以科学调查为基础之性资讯权。意指性资讯必须经由不受限制但科学的伦理调查而产生，并以适当方式传播到所有之社会阶层。

10．全面性教育权。该过程始于出生，终于死亡，并须所有社会组织之介入。

11．性保健权（right to sexual health care）。性保健须为所有人所享有以预防和治疗一切性忧虑、性问题与性失调。

性权乃基本、普世之人权。

固然，《性权宣言》目前并非具有法律效力的国际人权文献，但它构建了一个基本的性权利体系，提供了从权利看视性的独特视角；尤其是它将性权导入人权，这为性权利、性自由运动提供了一种人权学的依据，对各国的性政策、性法律有可能产生不同程度的影响。《宣言》要求，所有的社会必须采取一切方式承认、尊重、促进、维护这些性权利，以便人与社会发展一种健康之性。《宣言》本身就是世界上多年性权利、性自由运动的一项伟大成果，它的发表，标志着性从文化边缘走向文化中心的历史趋势。在西方世界，性权利的话语是在二十世纪七十年代开始彰显起来的。1在当今这个“走向权利的时代”，人权观念已经深入人心。如果说，人权就是人之作为人所有和所应有的权利，那么，由于人是一种“性的存在”（sexual beings），性权利就是人之作为性存在的人权。《性权宣言》将“性”（sexuality）界定为“每个人人格之一部分”。对这一界定的最好注释是下面的一段话：

我们作为性存在所经验与表达的方式。我们对自身作为男性或女性的认识，一如我们所具有的性经验与性反应能力，只是我们的性的一部分。性是我们本质的必要组成部分，无论我们是否从事性交或进行性幻想，甚至也无论我们是否因伤残而丧失了性感受。2

这样的界定具有异乎寻常的意义。谈到性，人们惯常的思维定势总是想到性行为。这其实是不完全正确的。正如上面所指出的那样，无论我们是否从事性交或进行性幻想，甚至也无论我们是否因伤残而丧失了性感受，性都是我们本质的一部分。将性界定为每个人本质和人格的一部分，无疑提升了性的品位，为性权利的人性学基础作了有力的证明。人权的道德基础在于人的尊严，性权的道德基础则在于性的尊严。由于人权的自然性、天赋性、不言自明性，性权利也就是自然的、天赋的、不言自明的。

中国文化中权利意识与权利观念极其淡薄。对于性，人们总是习惯于从“礼教”和义务的角度评价一切。“性自由”在正统的、主流的、官方的意识形态中一直被看作反映了“西方资产阶级腐朽堕落的性混乱”，从而受到了最彻底的批判与否定。1993年出版的、由代表中国性学研究水平的一群性学家编写的《中华性学辞典》，仅只收进了“性义务”的辞条，却没有相应的“性权利”辞条。第14次世界性学会议召开之际，中国关于婚姻法修改的大讨论也正在如火如荼地进行着。那场讨论的重点与焦点就法律的话语分析，是要不要在婚姻法中引入配偶权的概念以及配偶权的内容与实质是什么，就社会层面看则是对“婚外情”、“第三者”应否立法给予惩罚。无论争论各方的观点如何，性的“道德话语”都远远压过了“权利话语”。对那场讨论的是是非非笔者无意多加评论；本文的重心在于从性权利的视角，对中国婚姻法规定的“婚姻自由”做一番透视与分析。

（二）

中华人民共和国建国后制定、颁布的第一部法律就是1950年的《中华人民共和国婚姻法》，由此不难看出婚姻法在中国法律体系中的特殊重要地位。在中国的婚姻法中，最得意的一笔大概要算是关于“婚姻自由” 的规定了。从1931年的《中华苏维埃共和国婚姻条例》开始，直到2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过的《中华人民共和国婚姻法修正案》为止，所有的婚姻法（规）无一例外地将“婚姻自由”作为最高最基本的婚姻原则加以规定；而对这一规定的得意之情，在最早的婚姻法中就已经表现出来：

在封建制度下，男女婚姻，野蛮到无人性，女子所受的压迫与痛苦，比男子更甚。只有工农革命胜利，男女从经济上得到第一步解放，男女婚姻关系才随着变更而得到自由。目前在苏区，男女婚姻，已取得自由的基础，应确定婚姻以自由为原则，而废除一切封建的包办、强迫与买卖的婚姻制度。3

考察世界各国的法律，象中国的婚姻法那样将“婚姻自由”抬到如此高的地位的确乎绝无仅有。4必须承认的是，在中国婚姻现代化的过程中，行政力量的推动作用在世界婚姻史上确实是少见的。但这对真正的婚姻自由有正面的作用，也有反面的作用。严格说来，根据性权利的视角，中国婚姻法规定的婚姻自由有着严重的缺陷。

关于中国婚姻自由的法定含义，任何解释都是包括结婚自由与离婚自由两项内容。这样的权威性阐释，至少在1950年就已经确立了。5至于这种婚姻自由的实质，对这种婚姻自由应当如何“正确理解”，一九五0年四月十四日《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》中的一段话讲得很清楚：

男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益，是新民主主义婚姻制度的四个有机组成部分。实行新民主主义婚姻制度，就是要将它的四个有机组成部分全部实行。某些人企图利用或故意曲解男女婚姻自由的意义，把它与新民主主义婚姻制度的其他有机组成部分割裂开来，把通奸、重婚、纳妾、男女关系上的杯水主义行为，漠视子女利益行为等，都拿所谓婚姻自由的幌子来掩盖或粉饰，是非常错误的和有害的。必须注意：实行男女婚姻自由，一定要建立在一夫一妻制、男女权利平等及保护妇女和子女合法利益的基础上。任何假借所谓“婚姻自由”口号来实行违反一夫一妻制、违背男女平等原则及保护妇女和子女合法利益的行为，同时就是严重的违反婚姻自由原则的行为，也就是违背了整个新民主主义婚姻制度的行为。

这种新民主主义的婚姻自由，在中国宣布进入社会主义之后，也就顺理成章地变成了社会主义的婚姻自由；有所不同的是，新民主主义的婚姻自由主要反对“封建主义”的东西，而社会主义的婚姻自由则加进了 “反资产阶级、反资本主义”的内容：

在我们社会主义国家中，要提倡夫妻互相帮助，建立民主和睦的家庭，大力宣传共产主义道德，反对那种对婚姻关系采取轻率态度或喜新厌旧的资产阶级思想。6

一些人法制观念淡薄，视婚姻为儿戏，把正确的道德观念视为封建残余，崇拜资产阶级的“婚姻自由”，对这些人要进行批评教育，情节恶劣者要严肃处理。7

中国的婚姻自由就婚姻的主体看，排除了“同性结婚权”，从而使“结婚自由”大打折扣。《性权宣言》规定了“性公平权”，反对基于性倾向—同性恋、异性恋、双性恋—的任何歧视。世界上有些国家已经以立法的形式赋予同性结婚权。在中国婚姻法修改的大讨论中，也曾出现了赋予同性结婚权利的微弱呼声，可惜的是这样的呼声最终没在婚姻法上体现出来。

根据《性权宣言》，个人有性自由结合权—婚姻、不婚、离婚及其它负责的性结合方式的权利。中国的婚姻自由在事实上不包括“不婚自由”，独身者在一些福利待遇—如住房—上往往享受不到与已婚者同样的权利。至于“非婚姻的同居”，由于中国的计划生育政策，更是被当作“非法同居”要给予制裁的。

根据权威性的解释，中国的婚姻自由包括结婚自由与离婚自由。且不说实际存在的结婚自由与离婚自由的限制，8仅仅把婚姻自由规定为结婚自由与离婚自由是极不完善的，因为它忽略了相当重要的内容：婚姻关系中的自由或者说婚姻关系存续期间的自由。

人类社会的发展，就是一个“从身份到契约”的过程。婚姻契约说的观念正在日益深入人心；而由传统的身份婚姻到双方独立的契约婚姻的转变也是一个不争的事实。契约自由是最基本的自由。选择过什么样的婚姻生活，是夫妇双方的事情，政府没有权力干涉。中国2001年4月28日的《中华人民共和国婚姻法修正案》破天荒地首次规定了“夫妻之间应当忠实”，其实是对个人性权利严重的不当干涉，也直接违背了真正的婚姻自由。如果夫妻双方约定彼此可以不忠实或者对彼此的不忠实予以默认，这不是他（她）们的权利和自由吗？“忠实”的法律规定至少侵犯了个人的性自由权、性自治、性完整与肉体安全权、性私权、性公平权、性快乐权、性自由结合权。新婚姻法规定夫妻可以就财产的归属进行约定，为什么就不可以对性进行约定呢？难道是重视财产轻视人吗？

这里有必要对所谓的“配偶权”、“夫妻性权”之类的似是而非的概念加以厘清。在契约婚姻的历史走向下却大谈基于身份的配偶权、夫妻性权，本身就有问题。无论是否承认夫妻性权为配偶权的最实质性内容，配偶权包括夫妻性权，则是婚姻法修改的大讨论中承认配偶权的人所公认的。9中国学术界一向习惯使用“互为权利义务”、“即是权利，又是义务”、“一方的权利是另一方的义务”之类的模糊语言。由于“权利” 的概念一向比较混乱，现在借用美国法学家霍菲尔德（Wesley Holfeld）的权利概念理论，分析一下所谓的“夫妻性权”是否存在。

霍菲尔德在《法律的基本概念》中提出了四组相对立的概念与四组相关联的概念，其中与权利（right）或主张、要求（claim）相关联的是义务（duty），与特权（privilege）或自由（liberty）相关联的是无权利（no-right）；与权利相对立的是无权利，与特权或自由相对立的是义务。相互关联的双方是相辅相成的，一方与另一方相互依存，缺乏任何一方，另一方也就不复存在；相对立的双方则不是如此。

那么，夫妻之间是否基于配偶的身份有这样的性权利义务（right and duty）存在？回答是否定的。如果夫妻之间存在这样的性权利义务，那么一方就有义务（duty）满足另一方的要求、主张（claim），如此，也就无所谓婚内强奸了—在传统的“夫妻一体”的身份婚中，婚内强奸的概念确实是荒谬的。但现代的婚姻是契约婚，尽管婚内强奸的司法判例并不多，但婚内强奸罪行的可以成立日益受到认同。这表明，一方是没有义务满足另一方的性要求与性主张的；既然如此，所谓的性“权利” （right）也就不存在。根据契约理论，人作为性自治的主体，他们之间的每一次性行为，都是一次缔约，是在双方合意（consent）的基础上进行的。夫妻之间并不因为配偶的身份就一劳永逸地有了性行为的权利义务。

与此相反的是，夫妻作为人，独立的个人，都有天赋的性自由权。这样的权利是一种特权（privilege）或说一种自由（liberty）。对这样的性自由权，双方彼此之间没有权利（no-right）干涉。特权或自由的对立面是义务。上面既然已证明配偶之间没有性义务，那么也就从反向上证明了他们之间作为个人都有性特权或性自由。即使一方自愿满足另一方的性要求与性主张，那也只是自愿的问题，并不因此就取得了干涉对方天赋的性自由。

就此而言，新婚姻法规定“夫妻之间应当忠实”实在有些不妥。

至于计划生育的法定义务对生育自由权的侵犯从而也是对婚姻自由的否定，由于涉及到国家的政策，也确实由于中国的实际国情，在此不予多加讨论。

（三）

中国的婚姻自由与性权利之间存在着严重的冲突。这其中的关键性原因在于：性权利从人权的角度着眼；中国的婚姻法和婚姻制度则从管理的角度着眼，婚姻自由不是被视作人的天赋自由权，而是国家、政府对民众在婚姻方面的一种“恩惠”和“仁政”。注意中国婚姻法的用语：婚姻自由是“实行”的。

人权理论的一个基本预设就是：人权是自然的、天赋的、生而有之的。这种预设的重要意义在于为公民的权利本位和政府的义务本位提供了最有力的依据。国家、政府的权力来自民众，尊重、促进、维护民众的权利是政府的天职。这一点，在美国的《独立宣言》有中明确的阐述：

我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的“造物主”那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力，则系得自被统治者的同意。

天赋人权的观念已国际基本人权文献所接受。如《世界人权宣言》在《序言》中说，“鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义和平等的基础”，在第一条中则庄严宣称，“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”。

中国官方的人权理论建立在完全不同的基础上，是根本否认天赋人权观念的。在1982年的《中华人民共和国宪法》长长的《序言》中，并没出现一个“权利”和“人权”的字眼；而在中国的第一份官方人权文献《中国的人权状况》中，关于人权有一段是这样叙述的：

旧中国长期处于帝国主义、封建主义、官僚资本主义压迫之下，广大人民群众没有人权可言。深受其苦的中国人民，一百多年来，一直把推翻“三座大山”的压迫，争取人权作为自己的目标，为此前仆后继，不惜流血牺牲，进行了长期的艰苦卓绝的斗争。中华人民共和国成立后，中国的人权状况得到了根本的改变。中国政府和中国人民十分珍惜这一来之不易的胜利成果，为维护人权和不断改善人权状况不遗余力，并取得了显著成绩。10

很显然这里是不承认天赋人权观念的，因为“旧社会广大人民群众毫无人权可言”。按照人权天赋观念，人权是生而有之的，在人权的“有与无”问题上，不存在也不应该存在争议。区别只在于人权是否得到承认、尊重和维护。

中国的政治哲学不重视权利，却极端重视权力。1982年的《中华人民共和国宪法·序言》虽然没有出现任何“权利” 的字眼，但却声称，中华人民共和国建立后，“中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”。实际上，人民是个集体性的政治概念，人民是并不可能真正去“掌握” 国家权力的，但这种“人民掌握国家权力”的说法在一定程度上冲淡了、掩盖了作为人的公民个人所有和所应有的“权利”观念与权利意识。

这样一来，中国的婚姻法不是以保护公民固有的人权为基础，而是以国家管理婚姻为基础的立法原则也就不可避免了。婚姻自由不是对人所固有的自由权的承认、尊重和维护，而是“实行”的一种婚姻制度，是保护人民的“利益”和“权益”的一种仁政。

人民政府的唯一任务，就是为人民本身服务。除了人民的利益以外，人民政府没有别的利益……因而人民政府对于有关人民健康、家庭幸福、民族健康和国家建设的男女婚姻大事，不仅不能置之不问，而且要表现出比婚姻当事人及其亲属们更广泛的关心和更认真的负责。11

在这样的借口下，所谓的婚姻自由也就可想而知了。将个人从家庭对婚姻的干涉中解放出来，却置于国家的干涉之下，这是中国现代婚姻的一种历史性特征。明白了这一点，下面的言论就显得理由十足：

学习、宣传新婚姻法的工作是十分重要的。因为婚姻家庭问题涉及到男男女女，老老少少、家家户户的切身利益。通过宣传教育，使广大人民群众的思想觉悟、法制观念大大加强和提高，使广大青少年能够在正确思想的指导下处理自己的恋爱和婚姻问题，以便刹住婚姻家庭问题上的封建主义、资本主义的歪风邪气。12

在这样的情况下，人民不是掌握国家权力的主人，青少年也不是“个人自治”的权利主体，他们全是被教育的对象。这样的人怎么可能有真正的“婚姻自由” 呢？

——————————————————————————–

1 see Pamela Haag ， Consent : sexual rights and the transformation of American liberalism ， Cornell University Press， 1999， p.vii.

2see Geffrey S. Nevid Lois Fichner-Rathus Spencer A. Rathus， Human Sesuality–in A World of Diversity （second edition）， Allyn and Bacon， 1995， p.5.

3 见《中华苏维埃共和国婚姻条例》。

4 例如，许多国家的民法典均规定了结婚必须基于男女双方的合意。但象中国的婚姻法那样明确地将“婚姻自由”作为婚姻最基本原则的却极其罕见。

5 一九五0年四月十四日的《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》中指出，“结婚自由与离婚自由，正是新婚姻制度下男女婚姻自由这个统一物的两个对立部分底具体体现。”

6 武新宇：《关于〈中华人民共和国婚姻法（修改草案）〉和〈中华人民共和国国籍法（草案）〉的说明》。

7 一九八0年十月中共中央宣传部、中华全国妇女联合会：《中华人民共和国婚姻法宣传要点》。

8 比如，军婚离婚的极端不自由就是这方面比较突出的问题。

9 对此，可参考李银河、马忆南 主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社，1999年版。

10 见1991年11月1日中华人民共和国国务院新闻办公室：《中国的人权状况》。

11 资料来源同注5。

12 资料来源同注7。